Por
Nora Ginzburg
Últimamente
se ha tomado conocimiento de un proyecto de ley que propone la despenalización
de la tenencia de marihuana para consumo personal. Se basaría, principalmente,
en que “se busca priorizar los derechos
humanos de segunda generación: primero atender la salud de quien consume y
después atacar el narcotráfico”, tal como lo expresara en una ocasión el
senador nacional Aníbal Fernández.
Esta
postura no encuentra fundamento en el Derecho Constitucional ni en el Derecho
Penal.
Por
mucho tiempo se intentó sostener que el consumo de drogas en un ámbito íntimo
era una mera conducta privada que no podía ser perseguida públicamente pero, de
alguna forma, por ser un argumento harto cuestionable, se esgrime ahora un fundamento distinto.
Acciones
Privadas
La
Constitución Nacional prevé en su artículo 19 el derecho a la privacidad, es
decir que “Las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”.
Pero
tener droga, aún para consumo personal, no es un mero proceder privado puesto
que para ejecutarlo se pone en marcha todo un mecanismo criminal, que consiste
en desplegar cualquiera de las etapas de la operación de sembrar, cultivar,
guardar, fabricar, comerciar y suministrar estupefacientes, o plantas o su
semilla para producir estos. Para llevarse a cabo un comportamiento reservado
de consumo, debe primero conseguirse la semilla, planta o estupefaciente y
ello, por regla, de por sí solo configura un delito, ya que estas cosas no caen
del techo en el momento en que se desea consumir. Previamente debió,
inexorablemente, incursionarse en el campo delictual.
En
tal sentido, discrepamos absolutamente por lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo Arriola, de fecha 25/8/2009.
El
artículo 277 inciso 1) apartado c) del Código Penal establece “Será reprimido con prisión de seis (6) meses
a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el
que no hubiere participado:…Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o
efectos provenientes de un delito”, por lo que el consumidor en algún
momento estaría cometiendo alguno de estos hechos típicamente ilícitos para
procurarse la substancia en sí o las materias primas para obtenerla. Esta cosa,
marihuana, constituye también el objeto de un delito, como podría ser, vgr., un
televisor robado.
Si,
buscando una evasiva al mandato que surge de esta norma, en el proyecto de ley
que se pretende aprobar, se estableciera una excepción al Art. 277 inc. 1),
apart. c) para el caso de los estupefacientes, quedaría en evidencia tangible
que los actos de consumo tienen una incidencia abierta en toda la sociedad y
dejarían de ser privados, porque en ningún caso es necesario que el legislador
regule las acciones privadas de los hombres, como se vería obligado a hacerlo
en el supuesto de tal salvedad.
Desde
otro punto de vista, una excepción de este tipo sería muy desatinada, ya que
implicaría una tergiversación de la interpretación de los bienes jurídicos
protegidos. Tomando un ejemplo y sin entrar en el análisis del caso concreto,
esto es los motivos que originan la priorización de la salud de una persona,
parecería que la violación al derecho de propiedad de alguien como, por ejemplo
un robo o un hurto, tendría menos jerarquía jurídica que el derecho a la salud
de cualquier individuo. Darle preeminencia a la defensa de la salud individual
por sobre el derecho de propiedad estaría significando, en ultimísima instancia, que deberíamos
sacrificar nuestros bienes materiales por cualquiera, lo que podría parecer
solidario para algunos, pero no se desprende de nuestro sistema constitucional,
en el cual la propiedad privada es considerada uno de los valores fundamentales.
Por
lo tanto, aún despenalizando la tenencia de marihuana para consumo personal,
esa conducta de todos modos constituiría el delito de encubrimiento, como
consecuencia de que el objeto marihuana en sí mismo siempre es proveniente de
un delito penado por el Derecho Penal. Debería traer aparejado invariablemente
la formación de una causa penal en la cual el imputado, en el mejor de los
casos, saldría absuelto por aplicación del Artículo 34 inciso 3º, es decir
Estado de Necesidad, si pudiera acreditarse dicho estado. Así el proceso
debiera ser inevitable, ya sea por tenencia de marihuana o por “encubrimiento”,
vía receptación típica, de ésta.
Salud Pública
Pero
ahora, como se expresó al inicio, se echa mano a los derechos humanos de
segunda generación, de una forma como si fuera incompatible encontrar un
equilibrio entre la defensa de la salud y la lucha contra el narcotráfico,
pudiendo así realizarse ambos quehaceres sin desmedro de alguno de ellos.
Lo
relacionado con la persecución de los estupefacientes está considerado con los
“Delitos contra la Salud Pública”. La ley 23.737 (actualizadas por las leyes
26.052 y 26.524), que es la que tipifica los delitos relacionados con aquellos,
hace referencia al Código Penal reemplazando y/o incorporando los Arts. 204,
204 bis, 204 ter, 204 quáter y 205 quínquies en el Capítulo IV,
que lleva aquel nombre y que, a su vez, integra el Título VII,
denominado “Delitos contra la Seguridad Pública”
Nuestros
tribunales han dicho que la seguridad púbica consiste en el complejo de
condiciones garantizadas por el orden público que constituyen la seguridad de
la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la
propiedad. El bien jurídico tutelado es la seguridad colectiva, que viene dada
porque se configuran delitos de peligro, concreto o abstracto que, en todos los
casos, ponen en juego aquellos valores en una generalidad indeterminada de
personas.
Por
su parte, la protección de la salud pública responde a un concepto
relativamente reciente dentro de la historia del Derecho, que ha ido desenvolviéndose a medida de la
evolución de la medicina. Implica el reconocimiento del bienestar general como
un patrimonio colectivo a preservar y, por otra, la existencia de conductas
capaces de poner en riesgo tal bienestar, esto es, los calificados delitos de
riesgo.
La
defensa de los bienes colectivos fue incorporada en el Artículo 43 de la
Constitución Nacional por la reforma de 1994, pero pueden considerarse
implícitamente contenidos desde su
origen en el Art. 33 que reconoce otros derechos y garantías no enumerados,
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Los
Derechos Humanos son los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no
se puede vivir como ser humano, y el concepto de la Seguridad Pública está
íntimamente relacionado con éstos, ya que la obligación fundamental del Estado
es su preservación.
Los
derechos a la privacidad y a la salud individual encuentran necesariamente un
límite en la Seguridad Pública ejercida razonablemente y de acuerdo a las leyes
que la regulan. Si esto no fuera así ningún grupo social podría sobrevivir, ya
que la Seguridad Pública va más allá de la suma de voluntades individuales, se
refiere a lo colectivo. La Seguridad Pública, y con ello la defensa de la Salud
Pública, es un derecho natural e inalienable del Estado de Derecho.
Los
Derechos Humanos de Segunda Generación, a que se alude, vendrían a constituir,
en términos generales, los derechos sociales contemplados en el Art. 14 bis de
la Constitución Nacional, entre ellos el derecho a la salud. Este derecho debe
necesariamente encontrar su restricción en la Seguridad Pública, cuando
determinadas pautas ponen en riesgo la propia supervivencia del conjunto, so
pretexto de hacer prevalecer la salud de un individuo determinado, la que puede
abordarse adecuadamente sin menoscabar aquella.
El flagelo de
las drogas
Ya
no desde lo estrictamente jurídico sino de lo fáctico, es decir de los hechos
concretos, no encuentra asidero válido y conveniente llevar a cabo semejante
reforma. Todas las drogas son un flagelo, y ya muchísimos estragos han provocado el alcohol, el tabaco y los
sicofármacos no prescriptos y/o no controlados, para agregar uno más. El
alcohol se conoce de siempre y lo mismo puede decirse del tabaco en el
continente americano, primero, y después cuando prendió en el resto del mundo.
Con el conocimiento de los trastornos sicológicos y enfermedades mentales, el
descubrimiento de sicofármacos ha sido
fructífero para enfrentar estas dolencias y recuperar personas que quedaban
prácticamente incapacitadas e, inclusive, debían ser institucionalizadas. Pero,
asimismo, su abuso y uso arbitrario produce daños muchas veces irreversibles.
Si
no se quiere, o no se puede, luchar adecuadamente contra estas calamidades al
punto tal que permanentemente se advierte su aumento, y cada vez a más temprana
edad, resulta incomprensible que con tanta liviandad se libere una nueva y más
potente droga.
La
marihuana ha dejado de ser una “droga blanda”, como lo era en la década del
ochenta, cuando contenía de un 0,7 a 1% de su principio activo el THC (Tetra
Hidro Cannabinol). Por ese entonces, en algunos países se habían habilitado
lugares especialmente para consumirla, a fin de luchar contra estupefacientes
más peligrosos, como la heroína. En esos mismos sitios, en la actualidad, no
sólo se ha prohibido su consumo por parte de extranjeros a fin de minimizar su
uso, sino que ha comenzado una revisión de esta situación, desaconsejando los especialistas
que en estos tiempos otros estados copien este modelo y despenalicen las
drogas.
La
justificación es que con la marihuana transgénica el principio activo
mencionado se ha multiplicado y está en el orden del 12%, pudiendo llegar,
inclusive, al 22%. En estas condiciones, el alcaloide de la marihuana produce
la misma adicción que las hasta ahora llamadas drogas duras.
No
existe motivo suficiente para despenalizar la marihuana y no otras de las demás
drogas, y esto acarreará, como se ha pronosticado, la promoción de acciones
judiciales para lograr su equiparación, pues desde el punto de visto científico
no es difícil la comprobación de que hoy todas ellas, más tarde o temprano,
poseen potencialmente la misma capacidad de provocar adicción y producen
gravísimos efectos físicos y síquicos.
Más
aún, descontado el resultado nocivo de todas, el efecto inmediato de algunas
puede ser, inclusive, menos riesgoso que el de la marihuana. La marihuana
produce una reacción de relajamiento, generalmente agradable, ya que profundiza
el estado de ánimo que tiene la persona al momento de ingerirla; usualmente,
provoca risa incontrolada y la sensación de no sentir las rodillas y estar
volando. La imaginación se despierta, pero se interrumpe la concentración y la
memoria. Hay un deterioro del entendimiento y la coordinación, especialmente
cuando se realizan tareas peligrosas. A fin de comparar, algunas personas
expresan que se encuentran en un estado parecido a como si hubieran ingerido
mucha cantidad de bebida alcohólica, esto quiere decir, sin dudas, alejadas de
la realidad. Por el contrario, las anfetaminas producen en el sujeto un estado
de alerta y sensación de poderío, mayor energía y vitalidad. La cocaína, en
forma comparable a las anfetaminas, es un estimulante que aumenta la autoestima
y confianza en uno mismo.
Cuando
se analicen estrictamente todas estas substancias y se conozcan sus resultados negativos, es decir de una u
otra forma, además de las graves secuelas físicas, causan la alteración de la
conciencia y la adicción, no habrá razón valedera para evitar su equiparación.
Por
lo demás, es un verdadero despropósito despenalizar drogas, lo que llevaría
ineludiblemente a su mayor producción, y por el otro perseguir ésta. Ante
la situación de despenalización de la
tenencia de drogas para consumo, resultaría paradójicamente más “beneficiosa”
la desincriminación de los estupefacientes en su totalidad, convirtiéndolos en
una empresa regular, poniendo fin así de esta forma a una organización criminal
que sólo beneficia al grupo de los que lucran con ella, y sumar toda esta
actividad de muerte a aquellas que ya lo hacen respecto del estado mediante el
pago de impuestos. Pero, en definitiva, cualquiera de estas alternativas
implica un auténtico absurdo, sobre todo
cuando las estadísticas confiables indican indiscutidamente el aumento
alarmante de su empleo.
Consecuencias y
excepciones
Es
ridículo sostener que primero se va a atender la salud y después atacar el
narcotráfico, porque mientras se cura a los enfermos afectados por los
estupefacientes, aquél y el consumo mismo aumentarán exponencialmente como
resultante de haber derogado la prohibición. No nos olvidemos que es el adicto
el destinatario de toda la cadena delictiva, y por lo tanto no es un factor
secundario, todo se hace por y para él.
Permanentemente
se realizan comparaciones disparatadas respecto de diferentes situaciones
jurídicas del pasado que nada tienen en común con la cuestión de las drogas. No
estamos sosteniendo que al despenalizar la droga se esté llamando a consumirla.
Simplemente decimos que lo que no está prohibido está permitido y no hay razón
para que, del mismo modo en que se utilizan otras substancias dañinas lícitas,
se eche mano a la marihuana. El artículo 19, segunda parte de la Constitución
Nacional establece “Ningún habitante de
la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”. Ergo, es razonable sostener que al estar autorizada se
incrementará su uso como sucede con todas las cosas.
Si
hacemos una encuesta entre los fumadores, podremos advertir claramente que si
los cigarrillos no se hubieran comprado en los quioscos la mayoría no hubiera
fumado. No iban a procurarse tabaco de manera ilegítima, ya sea porque no se
les hubiera ocurrido, tal como no lo hacen hoy en día con las sustancias que se
encuentran vedadas por ley y, además,
porque muchas personas no llevarían a cabo acciones ilegales. En el caso de la
marihuana, más allá de que es prohibida su venta y/o distribución y por ende es
más dificultosa su obtención que la un cigarrillo, pensemos que quien la busca
no corre riesgo alguno, lo que la hace
accesible y posibilita el aumento de su consumo.
Hay
que conocer la problemática en profundidad para saber que muchos padres de
jóvenes adictos a los estupefacientes, que no poseen recursos económicos para
enfrentar adecuadamente semejante situación, están tan desesperados y no
encuentran salida, que hasta querrían que sus hijos fueran sometidos a proceso
para verse obligados a llevar a cabo un tratamiento, en la ilusión de que este
sea un camino para la cura. Piden a los gritos ayuda y el Estado es incapaz de
proporcionársela. Mientras aquellos quedan inermes presenciando la destrucción
de sus hijos otros, esbozando soluciones estrafalarias, proponen con absoluta
ligereza la liberalización.
Porque
además, aún en el supuesto de que los imputados cumplan con la medida de seguridad curativa y fueran
absueltos, si reinciden, algo siempre latente en las adicciones, no hay casi
lugares gratuitos adonde puedan recurrir para llevar a cabo un nuevo
tratamiento que efectivamente los conduzca a la desintoxicación y
rehabilitación. Mal podemos luchar contra el azote de la droga si no
establecemos las medidas preventivas
para evitarlas y sanitarias para la recuperación del dependiente.
No
puede afirmarse igualmente, con alguna lógica jurídica, que una conducta
ilícita deje de serlo porque, supuestamente, la ley que la tipifica no produjo
los efectos esperados. La conducta en sí misma, en este tema, atenta contra un
bien jurídico protegido, como es la salud pública, con independencia de su
éxito en lograr la reducción de aquella. De la misma forma podría aseverarse
mañana que podría suprimirse tal o cual norma penal porque no trajo como
consecuencia evitar los hechos que reprime, lo que resulta irracional.
Si
jueces de determinada localidad han dictado, quizá con alguna precipitación,
sentencias condenatorias y ordenado la cárcel de tenedores de droga que no han
cumplimentado el tratamiento previsto en la ley 23.737, esto no se subsana con
la no punición de estas conductas, las que siempre terminan afectando a toda la
comunidad.
Siendo
Diputada Nacional presentamos el proyecto de ley Nº 6409-D-2008, obligando al
Estado Nacional a integrar su planta de personal con un 3% de condenados,
proyecto que durmió en un cajón, como tantos otros, y que en la actualidad ha
perdido estado parlamentario. He aquí un comienzo de solución. Habría que
esforzarse en encontrar otras para que no se produzca ni la estigmatización de
los condenados ni un grave perjuicio para todo el tejido social con la
propagación de los estupefacientes. Esto no va a conseguirse tomando el atajo
más fácil como lo es el proyecto de ley que cuestionamos.
No
hay ningún impedimento en atender la salud y atacar el narcotráfico al mismo
tiempo, ya que ambos pueden ejecutarse sin dependencia alguna En términos
generales, para lo primero se necesita profesionales de la salud preparados en
estos temas, planes apropiados y sitios de internación o tratamiento ambulatorio aptos. Para
enfrentar lo segundo se requiere elementos de tecnología avanzada y
radarización de las fronteras, personal capacitado de las Fuerzas de
Seguridad y mayor cantidad de pertrechos. Ninguno de los dos quehaceres se
lleva a cabo ni en el mismo lugar ni con iguales personas. Pero en ambos para
poder vencer se requiere recursos económicos y decisión política. En estos dos
factores, principalmente, radica la estrategia para la lucha contra todo lo
atinente a las drogas.
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