Por Gabriel Boragina
“Entre una y otra tendencia, individualista y sociológica, surge un criterio ecléctico, pues algunos autores, como Castán, tratan de conciliar ambas tendencias y para conseguirlo éste lo define como “el sistema de normas fundadas en principios éticos susceptibles de sanción coercitiva que regulan la organización de la sociedad y las reacciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar en la misma la consecución armónica de los fines individuales y colectivos”.[1]
Dado que nuestra postura sostiene que no hay oposición ontológica entre el individuo y la sociedad, sino que está última palabra designa, simplemente, a un conjunto de individuos, y sólo es un rótulo cómodo para sintetizar la realidad sustancial de la persona única, irrepetible e indivisible, no aceptamos un sociologismo separado e independiente del individualismo. Adoptar la posición contraria, acerca el sociologismo al colectivismo, opuesto, este si, al individualismo. Por lo tanto, si hablamos de lo sociológico y de lo individual estamos tratando acerca de la misma cosa, sólo que contemplada desde dos puntos de vistas distintos. La definición de Castán adolece de los mismos defectos que hemos venido señalando a las anteriores, en particular porque insiste en diferenciar la sociedad de los individuos. En el caso, habla de la sociedad como si fuera un lugar o un territorio. También resulta inaceptable -a nuestro juicio- la distinción que hace entre fines individuales y colectivos, excepto que se entienda este último vocablo como la suma de los fines individuales.
“No es del caso entrar a considerar cuál de esas tres tendencias es la más acertada; entre otras razones, porque ello depende de la apreciación subjetiva que cada uno haga, posiblemente basada en criterios no ya filosóficos, sino también políticos y sociales. Lo único que interesa destacar es que, para todas ellas, el Derecho tiene siempre por objeto posibilitar el cumplimiento de los fines humanos, tanto si se considera que los individuales deben prevalecer sobre los colectivos, como si, al contrario, se entiende que los colectivos tienen primacía sobre los otros.” [2]
El problema consiste en que los fines humanos no siempre son buenos. Los hay malos también. Por ende, en el fondo, la cuestión a resolver es de índole filosófica y moral. ¿Qué vamos a considerar bueno y que malo? Es cierto que ello también “depende de la apreciación subjetiva que cada uno haga” pero no implica la inexistencia de valores morales objetivos. Por supuesto que esta última afirmación puede entenderse, a su vez, como una nueva apreciación subjetiva. La definición en examen no distingue entre fines humanos buenos y malos, sino entre los individuales y los colectivos. Sólo en un sentido muy restringido puede aceptarse hablar de “fines colectivos” haciendo las precisiones del caso. Un grupo de dos o más personas, por ejemplo, puede tener como “fin común” (o colectivo), formar un club -v.g.- de fútbol, pero esas tres personas podrían además perseguir (y de hecho es lo que ocurre) otros fines en forma individual que no tienen que ver con ese fin común grupal. De donde se advierte la grandísima multiplicidad de “fines comunes” que coinciden en un mismo individuo. Tampoco hay un “fin social”, sino tantos como individuos existen en el mundo.
“B. Especies. Considerado el tema desde otro punto de vista, parece indudable que las normas de convivencia pueden estar basadas o en una idea inmanente de lo que deben ser las normas rectoras de la conducta humana, entendidas según los principios de lo justo y de lo injusto, y entonces se estará dentro del ámbito del Derecho Natural, o en el conjunto de normas establecidas para regir dicha convivencia, y entonces se estará dentro del ámbito del Derecho positivo.” [3]
Lo justo e injusto tiene sentido desde la perspectiva del Derecho natural, pero no desde la del Derecho positivo. En este último, o bien resultan irrelevantes las categorías de justicia/injusticia o -en otro caso- se considera simplemente “justo” lo que la norma positiva establece. Pero, resulta ser el caso que nazis, fascistas y comunistas dictaban de continuo normas discriminando a las personas, conforme arbitrarios criterios raciales, corporativos o clasistas. Desde el punto de vista del positivismo jurídico este “Derecho” era “justo”. Nos resulta -no obstante- personalmente bastante difícil -por no decir directamente imposible- conciliar como “justo” a un conjunto de normativas que consideraban así enviar personas a campos de concentración o de exterminio masivo por la sola circunstancia de disentir con el régimen imperante en el tiempo y lugar.
“Problema fundamental y jusfilosófico ha sido el de determinar si el Derecho Natural puede, o no, ser considerado como verdadero Derecho. Lo niega Recasens Siches con estas palabras: “Llamar Derecho al Derecho Natural -es decir, a unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y necesaria validez- es usar la palabra Derecho en sentido figurado traslaticio”, pues, sin desconocer el valor de aquéllas, no tienen otro alcance que el de “inspirar y dirigir la elaboración del Derecho; son consiguientemente, además, los criterios bajo cuya luz podemos y debemos enjuiciar críticamente la realidad de un determinado momento histórico”.”[4]
Ante la crítica anterior cabría preguntar al objetor: ¿y acaso el Derecho positivo no parte de “unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y necesaria validez”? ¿No es la noción misma de “Derecho” ideal? El Derecho -como tal- no deja de ser un producto mental, es decir, ideal. Desde esta perspectiva no puede criticarse el Derecho Natural. El Derecho positivo no es “más” concreto que el Derecho Natural, simplemente son maneras distintas de plasmar concepciones intelectuales en normas. A las que subjetivamente se les otorga diferente validez. La parte final de la definición en análisis añade confusión al concepto, ya de por sí claramente vago de Recasens Siches. Por ejemplo, dice “sin desconocer el valor de aquéllas” ¿a que “valor” se refiere? ¿de qué tipo? ¿jurídico? No lo aclara. Pero si quiso decir que el Derecho Natural tiene un valor jurídico análogo al del Derecho positivo, ¿por qué entonces sostuvo al comienzo de su formulación que el Derecho Natural no sería Derecho? ¿normas ideales que inspiran y dirigen la elaboración de otras normas (no ideales) que constituirían el “Derecho”? No nos suena muy congruente.
[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes.
[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.
EL DERECHO (2da PARTE)
SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE PRENSA
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