El fallo cuya síntesis edita Diario7 en esta edición convocó en su momento la atención de distintas personalidades de la ciudad de Santa Fe. He aquí una de ellas que más allá de la excelencia jurídica, tuvo carácter profético.
Escribe el Dr. Raúl Joaquín Dalla Fontana (*)
Introducción
El Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Santa Fe, que revocó el pronunciamiento de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones de Rosario, sienta una importante jurisprudencia sobre el alcance del secreto profesional cuando está en juego un bien de máxima jerarquía como es el derecho a la vida de la persona por nacer. El Tribunal apelado absolutizó el derecho a la reserva de la información obtenida en el ejercicio de un oficio, empleo, profesión o arte, cuya divulgación pudiera causar daño. El Código Penal Argentino castiga la violación de ese derecho, cuando el secreto fuere revelado sin causa ajusta, (Art. 156) y la pena aplicable es la de multa e inhabilitación, de acuerdo a la reforma introducida por la Ley 24.286. La Suprema Corte Provincial, por el contrario, en un acertado análisis axiológico y jurídico considera que cuando un profesional médico aporta la notitia criminis referente a la muerte de un feto provocado por maniobras abortivas detectadas en el ejercicio de esa profesión, para que tome intervención la justicia, su conducta es legítima y habilita para la substanciación procesal del juicio correspondiente.
La decisión del alto Tribunal de Justicia ha abordado el tema desde la óptica global del ordenamiento jurídico, uno de cuyos contenidos sectoriales específicos es el denominado “derecho sancionatorio” o penal, y ha suscitado - y seguirá suscitando sin lugar a dudas -, juicios críticos contradictorios por parte de los juristas y de la opinión pública en general, porque se trata de un tema de profundo contenido filosófico, sociológico, político, emocional e incluso económico.
Evidentemente la Suprema Corte ha sentado una posición que va mas allá del simple juego de intereses involucrados en forma directa: el del médico, en cuánto al secreto profesional sobre hechos que ha conocido en ejercicio de su actividad específica, cuya violación sanciona el C. P.; el de la autora del ilícito que recurre al profesional en procura de servicios médicos para poner a salvo su vida, y el del Estado, que tiene obligación de sancionar la infracción registrada, y por tanto sustentar su pretensión punitiva contra el culpable de la muerte del feto abortado, en este caso, la propia madre. Para la Corte de Justicia el aborto como medio de eliminar la vida de la persona en el período de gestación, inviste una ilegitimidad absoluta, porque priva al ser humano por nacer de un derecho inalienable, de acuerdo a los principios sustentados por nuestra Constitución Nacional y garantizados por los tratados internacionales suscripto por la Nación Argentina.
Esta jurisprudencia sume una especial significación e importancia porque toma estado público en momentos en que arrecian las campañas ideológicas que presionan a la opinión pública y a los poderes del Estado para que se modifique la legislación vigente, legalizando el aborto o, por lo menos, liberalizando las condiciones para su práctica, en aquellos países dónde impera una firme convicción antiabortista.
En el material precedente elaborado por Cristina y Juan Carlos Sánchez se efectúa sintéticamente la exposición de los aspectos teológicos, doctrinarios y jurídicos involucrados en el fallo de mención, y se proponen para el análisis cuestiones concretas referentes a la valoración integral del tema, que sin duda, tienen una importante actualidad. Por ejemplo, en el Punto 8º se hace mención de la evidente inequidad con que se penaliza la muerte por aborto con respecto a otras modalidades de provocarla, que se reprimen con sanciones graves de máximo monto y poder disuasivo cuando median vínculos de filiación, como en el presente caso. Destacan los autores que en nuestro ordenamiento jurídico - Y así se recalca en el fallo comentado - , la vida humana comienza desde el momento mismo de la concepción, y por tanto, desde ese instante constituye un valor supremo que el Estado debe tutelar eficazmente con todo el poder coactivo que corresponde al orden jurídico.
Análisis Crítico del Criterio Sancionador del Aborto adoptado por el Código Penal Argentino
1. Considerando que este tema será abordado también por personas no especializadas en cuestiones específicamente jurídicas, creo conveniente anticipar una explicitación sintética de los principios básicos para la regulación de los comportamientos humanos asumidos por el derecho, que tiene notas específicas y diferenciadas de otras regulaciones vigentes en toda sociedad organizada, como ser: el orden moral, las reglas del trato social, o simplemente, las de naturaleza técnica.
1.1. El Estado es responsable por antonomasia del logro del bien común y tiene la función de asegurar y aportar todos los medios necesarios para ello, imponiendo a los integrantes de la sociedad civil los aportes y contribuciones tendientes a consolidarlo, y dictando normas que logren inexorablemente la concreción de los valores y bienes que lo constituyen.
1.2. En consecuencia, a través de sus órganos competentes ordena jurídicamente la vida en todos los aspecto que tengan incidencia sobre el logro del bien común, y prevé los modos de asegurar su efectiva vigencia, de tal manera que la violación de ese orden sea reparada en forma inmediata y rehabilitado el sector deteriorado. . Esta nota característica y específica del orden jurídico, constituye la denominada coercibilidad del derecho, que legitima la aplicación por parte del Estado de sanciones al responsable del incumplimiento. Es evidente, por ello, que sólo serán regulables jurídicamente aquellas conductas que tengan efecto sobre el bien común, como lo establece en forma expresa nuestra Constitución Nacional, en otras palabras: las acciones que provoquen interferencias intersubjetivas (Cossio), que pongan a riesgo el bien común. Si el legislador impusiere normativamente formas de conducta que no generen interferencias de esa naturaleza, incurriría en ilegitimidad funcional y abuso de pode, que convertiría a la Ley en anticonstitucional.
1.3. Por otra parte, la violación de la norma, restaurable mediante una sanción, inviste mayor o menor gravedad social según sea la jerarquía e importancia del bien o valor involucrado en la conducta infractora, de manera que el legislador, cuando la sanciona, evalúa la incidencia de su contenido con respecto al bien común y en función de la misma, determina la forma de reparación y la mayor o menor cuantía de la sanción prevista. Cuando el valor que daña la conducta normada constituye un derecho inalienable de la persona humana (hoy englobados en le plexo denominado “derechos humano”), o inviste una importancia muy significativa por su incidencia actual grave y condicionante para el logro del bien común, el ordenamiento jurídico implemente sanciones de máxima fuerza y contenido, que son las contenidas en la llamada legislación penal o sancionatoria.
Por el contrario, si la infracción lesiona derechos o valores de menor entidad, la conducta se castiga con otro tipo de sanciones menos significativas o impactantes, v.g.: a quien no respeta la ley, le obliga a pagar sus deudas, la reparación se limita a la toma coercitiva de sus bienes o recursos. Son las otras ramas de la legislación (Derecho Civil, Laboral, etc.).
1.4. Finalmente debemos referirnos a los criterios a adoptar por la Ley en cuanto al tipo de sanciones aplicables a alas conductas infractoras del orden penal y a la cuantía de la misma.
Porque la selección mencionada hasta el momento solamente indica las conductas reprimibles penalmente, es decir: el plexo de bienes a proteger con esa modalidad de coerción. Ese plexo involucra a su vez, contenidos de jerarquía e importancia distintas, lo que obliga a prever también modalidades coercitivas diferentes y de montos variables. Es decir, que el legislador ha de confeccionar una escala de valores que el Señor Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Petracci en su voto denominó: “Sistema material de valores”. Recién formulando ese sistema, se determinan los diversos tipos de sanciones a imponer (ver Libro I, Título II del Cód. Penal). Posteriormente, en la Parte Especial se procede a asignar a las conductas asumidas como disvaliosas, cuya descripción genera las denominadas figuras penales, el tipo de pena que aplicará el Juez y determina generalmente un máximo y un mínimo dentro del cual se ha de fijar la cuantía de la sanción.
Por una elemental lógica, las penas mas graves y de mayor cuantía se asignarán a los ilícitos que dañan valores de mayor jerarquía; inversamente, la jerarquización de los bienes y valores protegidos en un sistema jurídico determinado, podrá deducirse cotejando el sistema represivo adoptado.
1.5. Debemos, sin embargo, advertir que la sancionabilidad penal de una conducta que vulnera altos valores y bienes importantes, habrá de compatibilizarse también con otros indicadores, que luego incidirán en la determinación de la pena por el legislador y en la graduación concreta de la condena que aplique el Juez, en función de las condiciones personales del autor del ilícito. Es decir que el tratamiento legislativo de un hecho punible debe analizarse integralmente, sin reducirlo a la ecuación: valor dañado - pena, porque de esa forma probablemente lleguemos a encontrar influencias ideológicas inadecuadas, cuando el legislador solamente se limita a compatibilizar los objetivos integrales del poder constitucional sancionatorio, que se ordena a la defensa del bien común mediante la resocialización de los infractores, como lo prevé la Constitución.
1.6. Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la Ley no puede otorgar a nadie un derecho cuya aplicación implique enervar el ejercicio del poder represivo que corresponde al Estado, porque de esa manera se posibilita que por aplicación de la conducta absolutizada, se infieran daños al bien común, que resultan irreparables.
Reitero que el fallo muy acertado de la Suprema Corte de Justicia Provincial, en un exhaustivo análisis normativo del secreto profesional que consagra el Art. 156 del C.P. relativiza su alcance legitimando la obligación del profesional médico que, en conocimiento de un hecho delictivo lesivo del derecho a la vida de una persona en gestación, acerca la noticia del ilícito a la autoridad competente para que se apliquen las sanciones legales.
2. Corresponde ahora analizar si el Estado Argentino a través de su legislación penal ha evaluado correctamente la vida en su período de gestación, creando una defensa represiva acorde con el valor supremo que inviste, equivalente a las sanciones previstas para otras modalidades de atentar contra la vida humana.
2.1. El Cód. Penal en el Título I del Libro II, bajo la denominación genérica: Delitos contra las personas, describe conductas que le originan daños o agravios, determinando la pena que corresponde a las mismas. El Capítulo I acuña figuras cuyo valor o bien protegido es la vida misma, y convierte en delito todo acto que pueda ser encuadrado en la descripción legal. Corresponde reiterar aquí que el fallo de la Corte, coincidente con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales suscriptos por la Nación Argentina, máxime luego de la Reforma de 1994, ha asignado a la vida “un lugar central y fundante en la sistemática de los derechos humanos”; a toda vida humana y sin distinción de su etapa de desarrollo, reconociendo su existencia y protegiendo su integridad jurídica desde el momento mismo de la concepción.
Entre esas figuras acuñadas, adquiere máxima gravedad el delito de homicidio descripto genéricamente en el Art. 79, para el que prevé una sanción de 8 a 25 años de prisión o reclusión, siempre que el Código no establezca, en otra de sus disposiciones, una pena distinta.
El Art. 80 considera una serie de circunstancias agravantes de la ilicitud, por cuyo motivo eleva el peso de la represión, llevándola a reclusión perpetua o prisión perpetua. Entre otros agravantes se menciona el vínculo entre la víctima y el actor (ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son) y el ensañamiento o alevosía con que actuó el culpable. A su vez contempla reducciones grandes (reclusión o prisión de 1 a 3 años) cuando la fuerza de la voluntad criminosa se haya encontrado reducida por factores ajenos a la misma, v.g.: la emoción violenta excusable.
Por último en el Art. 84 asume el caso de muerte que se produce sin voluntad directa de matar, sino que reconoce como causa la inobservancia de los reglamentos, negligencia, impericia en el arte o profesión o incumplimiento de los deberes de su cargo, hipótesis para la que prevé la aplicación de pena de prisión de 6 meses a 3 años. Son de público conocimiento las reacciones que desde hace cierto tiempo viene provocando a las víctimas y a la opinión pública, lo que consideran una lenidad inadmisible en la represión de algunos de estos delitos. (La pena al colectivero que mata en un accidente, por ejemplo).
2.2. En el mismo Capítulo el legislador ha incluido todo lo vinculado con el aborto, y ello es correcto porque incuestionablemente se trata de delitos contra la vida. Al margen de los diversos criterios sobre el comienzo de la vida de la persona humana, ya señalamos precedentemente que para el derecho argentino esa vida existe desde el momento mismo de la concepción, y goza de las plenas garantías constitucionales; tiene el derecho humano de desarrollarse plenamente y en condiciones biológicas adecuadas, en el vientre materno primero, y luego, al nacer, en el seno de la familia y la sociedad; corresponde al Estado la obligación de tutelar ese derecho en cumplimiento de nuestras Constitución Nacional y de los pactos internacionales suscripto por la Nación Argentina, y de hacerlo respetar coercitivamente estableciendo penas con suficiente poder disuasivo y sancionar con dureza las conductas infractoras.
Sin embargo, pese a la claridad meridiana de estos principios y concepto jurídicos, según los cuales provocar el aborto sin una razón legítima es matar a la persona por nacer, el Código Penal ha asumido una política represiva incoherente, que ha asegurado prácticamente la impunidad de este tipo de homicidio.
Comienza esa actitud omitiendo acuñar la figura penal con total claridad, señalando en forma concreta, como lo hace en el Art. 79, que la ley castiga “al que matare a otro” adicionándole luego la modalidad de esa muerte: “...por aborto”. Pareciera que el legislador ha intentado soslayar la malicia altamente criminal de privar de sus derechos humanos y constitucionales a una persona que está desarrollándose en esa cuna sublime que es el vientre de la madre, denominando solamente como aborto a lo que es matar, suprimiendo la vida que late en ese seno sagrado.
Asumida esa denominación disfrazada ya parecía más fácil velar la gravedad de la conducta y penalizarla con sanciones que no corresponden a la jerarquía del bien eliminado: una vida trascendente con derechos inalienables garantizados por la Constitución Nacional. Por consiguiente, en el Art. 85, el Código Penal castiga al que mata por aborto con una pena de prisión que no alcanza a la mitad de lo establecida para un homicidio simple, llegando a un monto inocuo cuando el matador que provoca el aborto consigue el consentimiento de la propia madre del feto. De igual forma sanciona a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusen de su ciencia para provocar aborto, con accesoria de inhabilitación temporal.
Este cuadro se agrava cuando el legislador penaliza la conducta de la madre que causa su propio aborto o consiente que otro se lo provoque y reduce la prisión a un mínimo de un año y a un máximo de cuatro.
Con estas modalidades sancionatorias se ha venido desarrollando la más perversa de las industrias de la muerte que, amen de cercenar derechos sagrados de las personas abortadas, estimula conductas criminales y deteriora el sentido de justicia y de moral en los autores de esta nefasta actividad.
El Código Penal fue sancionado en épocas de luchas ideológicas enconadas; en ese contexto fue imposible imponer criterios de estricta racionalidad y rigor y tampoco desde el poder público se impulsaron las medidas sociales en defensa de las madres ni se estimuló la educación sobre un tema, cuyo tratamiento adecuado pudo organizar soluciones progresivas vinculadas con la felicidad de las clases populares.
En consecuencia, primó la astucia de la tendencia abortista, que logró una legislación prácticamente anodina y se omitió organizar y planificar las medidas sociales en defensa de los inalienables derechos a una vida plena de los niños engendrados en condiciones desfavorables, que luego eran eliminados sangrientamente.
Ese proceso se ha agudizado durante todo este tiempo y, en nuestros días, se registran iniciativas tendientes a legalizar la eliminación de las personas por nacer, como las denomina nuestra ley. En numerosos países, incluso de altos niveles socioeconómicos, se han dictado normas permisivas que lastiman nuestros más hondos sentimientos y degradan a la humanidad.
El reciente fallo de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones, enervado por la Suprema Corte provincial, implica también una forma de allanar el camino a las prácticas del aborto sin consecuencias legales pese a la leve amenaza represiva vigente, ya que basta con la consulta a un médico para lograr encubrir cualquier maniobra abortiva, con el pretexto del secreto profesional.
En consecuencia, hoy constituye un imperativo de urgencia la lucha contra los diversos intentos aún latentes, pero que habrán de aflorar próximamente, de promover cambios legislativos, que introduzcan mayores facilidades para abrir camino al aborto impune directamente legalizado.
Como contrapartida deberá iniciarse vigorosamente la afirmación de los principios fundamentales de nuestra Constitución, obligando al Estado a cumplir sus obligaciones referente a la defensa integral de la vida, desde el momento mismo de la concepción del ser humano, implementando los cambios normativos necesarios, tanto en el orden penal para castigar con una sanción eficaz al asesino que destruye la vida en el vientre de la madre, como en el orden social, promoviendo la justa asistencia educativa, espiritual y material al pueblo, que minimice y haga prácticamente innecesario recurrir a prácticas abortivas que son lisa y llanamente criminales a importantes sectores de nuestra sociedad.
Obliguemos al Estado a asumir plena y vigorosamente su obligación constitucional en este tema, garantizando el derecho a nacer de la persona humana, primero por el derecho a la vida en si mismo y luego porque su claudicación en este aspecto, implica el riesgo de que luego tampoco garantice el derecho de vivir dignamente.
(*) Abogado, ex seminarista, asesor de distintas administraciones provinciales, ex Juez de Cámara Penal, ex Juez Federal Nº 2 de Santa Fe, ex Profesor Universitario y Decano de la Facultad de Derecho de la U.N.L. entre otros cargos, y cofundador de “Puente de Amor”, entidad de rehabilitación de drogadependientes.
Santa Fe: Fallo antiabortista de la Corte Suprema de Justicia
En 1998 la Corte santafesina falló sobre un caso de aborto.
Dada la histeria abortista que invade el progresismo político nacional, Diario7 considera oportuno editar este trabajo de síntesis.
Agradecemos al Ministro de la Corte, Dr. Rodolfo Vigo Leguizamón el desinteresado aporte del material necesario para realizarlo.
Un trabajo realizado por Juan Carlos Sánchez
(Material para el Instituto Arquidiocesano de Ciencias Sagradas de la Arq. de Santa Fe)
De la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, del 12 de Agosto de 1998
Breve histórico
En marzo de 1994 ingresa a un hospital público de Rosario una paciente que se había provocado un aborto. Es atendida por una médica quien denuncia el aborto y la paciente es procesada por el Juez de Instrucción por violación al Art. 88 del Código Penal.
La defensa de la procesada la realiza la defensora general. El dato es relevante ya que es un funcionario público. Esta pide la suspensión del juicio a prueba y el Juez rechaza, por lo que el mismo es elevado a la Sala II de la Cámara Penal de Rosario, la que en Diciembre de 1995 declara la nulidad de todo lo actuado respecto de la imputada, fundándose en el hecho de que la médica denunciante había violado el secreto profesional que le impone su condición de tal.
El Fiscal de Cámara, Sr. José María Peña, concurre en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, la que, finalmente, emite el fallo que analizamos, fechado el día 12 de Agosto de 1998.
Los párrafos siguientes no complacen la rigurosidad científica de cada ciencia desde la cual se los aborda, sino que sirven solamente como marco referencial de reflexión y deben ser tomados en su conjunto. Obligan a la lectura del resumen del fallo en cuestión que se incluye.
Marco teológico-doctrinario
1. La defensa de la vida desde la concepción es considerado como fundamental por todos los miembros de la Corte.
2. La gravedad del aborto también es manifestada por los votantes y el mismo es considerado como un crimen aberrante, dado el estado de indefensión del niño por nacer.
3. El derecho fundamental a la vida como sustento de todos los demás derechos del hombre es reiteradamente citado.
4. El daño que la sociedad sufre cuando se le priva de uno de sus integrantes vía aborto es analizado y definido.
5. De lo anterior surge claramente que los votantes del fallo priorizan la vida humana y los derechos de la sociedad en su conjunto, por encima del daño que pudiera sufrir una persona (en este caso la madre del niño muerto) en particular, de la persecución penal.
Marco Jurídico
1. Se reitera que, aún cuando el derecho a la vida es considerado como valor primordial en el ordenamiento jurídico histórico de la Nación, se hace patente desde la reforma de la Constitución Nacional de 1994
2. Se analiza en profundidad que el fallo de la Cámara de Rosario llevaría a la despenalización del aborto y a lograr la impunidad de muchos delitos cuyos autores sean tratados en hospitales públicos.
3. Se analiza también el conflicto entre el derecho a la salud de la madre de niño muerto y la posibilidad de ser procesada por la comisión del delito de aborto. (Antinomia salud/prisión).
4. Surge del fallo la falsa antinomia dinero = salud; pobreza = prisión. (Para el caso en análisis).
5. Se define con justeza que la víctima es el niño muerto y no la madre.
6. El hecho del aborto surge como justa causa de la denuncia realizada por la médica y por ello, válida excepción del secreto profesional, ya que el bien tutelado (la vida) es superior al origen de la denuncia y de las pruebas obrantes en el juicio.
7. Se sienta jurisprudencia en Argentina.
Cuestiones a analizar
1. Existe en Argentina como en el mundo, una seudo cultura abortista.
2. Esta prevalece por encima de la valoración de la vida humana.
3. Está ligada a un concepto erróneo de la liberación femenina y al ejercicio de presuntos derechos, entre ellos, el “derecho” de dar muerte a un niño por nacer.
4. Va en paralelo con la desvalorización de la institución familiar, de la fidelidad esponsal y de la virginidad.
5. Esta seudo cultura abortista está institucionalizada, no solamente en organizaciones de defensa de los “derechos” de la mujer, (feministas) sino también en instituciones jurídicas. Tal es el caso de la fundamentación de la Defensora General de Rosario y el fallo de la Sala II de la Cámara Penal también de Rosario.
Eso involucra peligrosamente a quienes deben defender la vida como primera obligación del Estado en cuya representación actúan.
6. En esas instancias (Defensora y Sala II) se advierte subterráneamente la tendencia de despenalizar delitos, comenzando con el aborto, teniendo en cuenta la situación social y económica de quien lo realiza, como si la pobreza justificase el delito mas allá de los casos regulados por la ley.
7. También en las mismas se privilegian cuestiones de forma y no de fondo para fundamentar y juzgar.
8. La cultura abortista se refleja en la penalización del aborto con una pena pequeña, comparada con la que le corresponde a otro delito que cause la muerte de una persona. El Art. 88 del C.P. dice: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare”.
En cambio el Art. 80 del C.P. dice que “Se aplicará reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52 (reclusión por tiempo indeterminado como accesoria): 1º) Al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son...”
La clave puede estar en el Art. 79 del C.P., que dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
2. Se analiza en profundidad que el fallo de la Cámara de Rosario llevaría a la despenalización del aborto y a lograr la impunidad de muchos delitos cuyos autores sean tratados en hospitales públicos.
3. Se analiza también el conflicto entre el derecho a la salud de la madre de niño muerto y la posibilidad de ser procesada por la comisión del delito de aborto. (Antinomia salud/prisión).
4. Surge del fallo la falsa antinomia dinero = salud; pobreza = prisión. (Para el caso en análisis).
5. Se define con justeza que la víctima es el niño muerto y no la madre.
6. El hecho del aborto surge como justa causa de la denuncia realizada por la médica y por ello, válida excepción del secreto profesional, ya que el bien tutelado (la vida) es superior al origen de la denuncia y de las pruebas obrantes en el juicio.
7. Se sienta jurisprudencia en Argentina.
Cuestiones a analizar
1. Existe en Argentina como en el mundo, una seudo cultura abortista.
2. Esta prevalece por encima de la valoración de la vida humana.
3. Está ligada a un concepto erróneo de la liberación femenina y al ejercicio de presuntos derechos, entre ellos, el “derecho” de dar muerte a un niño por nacer.
4. Va en paralelo con la desvalorización de la institución familiar, de la fidelidad esponsal y de la virginidad.
5. Esta seudo cultura abortista está institucionalizada, no solamente en organizaciones de defensa de los “derechos” de la mujer, (feministas) sino también en instituciones jurídicas. Tal es el caso de la fundamentación de la Defensora General de Rosario y el fallo de la Sala II de la Cámara Penal también de Rosario.
Eso involucra peligrosamente a quienes deben defender la vida como primera obligación del Estado en cuya representación actúan.
6. En esas instancias (Defensora y Sala II) se advierte subterráneamente la tendencia de despenalizar delitos, comenzando con el aborto, teniendo en cuenta la situación social y económica de quien lo realiza, como si la pobreza justificase el delito mas allá de los casos regulados por la ley.
7. También en las mismas se privilegian cuestiones de forma y no de fondo para fundamentar y juzgar.
8. La cultura abortista se refleja en la penalización del aborto con una pena pequeña, comparada con la que le corresponde a otro delito que cause la muerte de una persona. El Art. 88 del C.P. dice: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare”.
En cambio el Art. 80 del C.P. dice que “Se aplicará reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52 (reclusión por tiempo indeterminado como accesoria): 1º) Al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son...”
La clave puede estar en el Art. 79 del C.P., que dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
9. Esto nos lleva a preguntarnos si la penalización mas severa del aborto significaría, en la práctica, disminuir la frecuencia de ese delito. También nos presenta patente la cuestión de si, al presentar a la sociedad al aborto como un delito menor, no está la misma ley, de alguna manera, incitando a cometerlo como salida a cuestiones de honor sexual, económicas, sociales, etc. .
NOTA: Corresponde analizar también, en este contexto, lo legislado penalmente para el infanticidio, el homicidio culposo, etc.
Síntesis del fallo
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de S. Fe (en adelante la Corte) recibe en 1996 un recurso de inconstitucionalidad proveniente del Fiscal de Cámara de Rosario Dr. José María Peña, contra una resolución de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario (en adelante la Sala) del 26/12/95 en la cual se declara la nulidad de todo lo actuado en contra de la imputada, (esta es la mamá del chico abortado)
a) por entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, en virtud de que la comunicación efectuada a la autoridad policial por parte de la médica interviniente era un acto antijurídico, ya que violaba su obligación de guardar el secreto profesional. Vale aclarar que la imputada había sido procesada por el delito de aborto provocado (Art. 88 del Código Penal);
b) por entender que se establecía una discriminación entre aquellos que podían hacerse atender, en iguales circunstancias, por un médico particular o privado y los que debían acudir a un hospital público, dados sus menores recursos económicos.
Esta cuestión surge de la aplicación de la norma que reprime la divulgación de secretos, en conflicto con la que obliga a los funcionarios públicos (médicos de hospitales públicos incluidos) a denunciar delitos conocidos por el ejercicio de su cargo, diferenciándolos (ya veremos que indebi-damente) de los médicos privados que, a entender de la Sala, no estarían obligados igualmente a así hacerlo.
Así dice la Sala que la abortista se enfrenta con la disyuntiva de proteger su salud e ir presa por ello, y
c) por adherir a un fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en la causa “Natividad Frías”, donde se adopta la tesis de “que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido que otro lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo, oficial o no”.
El Fiscal de Cámara, Dr. José María Peña interpone un recurso de inconstitucionalidad, llamando «arbritraria» a la sentencia de la Sala, sosteniendo que:
A. La sentencia “sitúa a la imputada como «cuasi-víctima» de un delito (el de divulgación de un secreto) y considera de manera apenas referencial a la verdadera víctima de los hechos investigados, esto es, el niño abortado”.
B. Que el “secreto profesional no rige cuando el facultativo toma conocimiento del hecho a través de la víctima -la cual, en el caso de aborto, es el propio ser humano en gestación-” y que “cuando se contraponen el aborto y la violación del secreto -cuyos bienes jurídicos protegidos son la vida y la libertad, respectivamente-, debe preferirse la vida, que es el derecho humano mas fundamental”.
C. Que no existe “diferencia entre el niño por nacer y el no nacido” y que, de aceptarse el criterio de la Sala, tampoco podría el médico denunciar a la madre “cuando le fracturó el cráneo” al niño. Que por imperio de este criterio, todos los delitos contra las personas “encontrarían su encubridor obligatorio en los profesionales del arte de curar y su seguro asilo en los hospitales”.
D. Que “no es válido colocar a la abortante ante el dilema ‘muerte o cárcel’, pues en el caso lo que se rotula de cárcel ha sido un breve paso por la seccional (de policía), mientras que los hijos de las beneficiarias de la impunidad perdieron sus vidas”.
E. Dado que el profesional está eximido de guardar el secreto cuando medie «justa causa», sostiene que “no cabe duda que media mas que justa causa para denunciar a la mujer que ha dado muerte a su propio hijo, desde que ha cometido una de las peores acciones de que es capaz el ser humano”.
F. Por haber reducido la Sala la cuestión a una puja entre la madre como persona denunciada y la médica, como violadora de un secreto, “ha olvidado la significativa mutación que ha experimentado el derecho argentino desde la Reforma Constitucional de 1994, en cuya ocasión el derecho a la vida adquirió indudable rango constitucional”.
G. Finalmente que el criterio de la Sala “originaría conflictos en los sectores de la medicina y daría pábulo a las criminales prácticas abortistas”.
La Sala denegó el recurso presentado por el Fiscal y éste recurre en queja a la Corte, la que concede el recurso. Luego de analizado el caso, la Corte dispone anular la sentencia de la Sala y devolver las actuaciones para que el caso sea nuevamente juzgado.
Los fundamentos de la Corte y cuestiones debatidas y analizadas por los Ministros son las siguientes: (El primer voto corresponde al Ministro doctor Vigo)
1. La Sala ha resuelto la cuestión sin tener en cuenta derechos fundamentales, “de manera que compromete directamente la efectividad de la tutela y protección penal del derecho a vivir que posee la persona por nacer”.
2. La Sala no ha tenido en cuenta que el profesional médico está obligado por ley y por sus propios estatutos profesionales a denunciar todo delito del que tome conocimiento y que este deber de denunciar, torna lícita toda revelación.
3. La Sala no ha tenido en cuenta que la obligación de guardar el secreto está en relación directa con la inexistencia de una “justa causa” como asimismo, de que, al revelar, se produzca un daño y que este daño está vinculado directamente a la injusticia que se ejerza sobre la persona cuyo secreto se divulga.
4. Citando el caso “Natividad Frías” dice: “Va de suyo, que en los casos de aborto provocado (...) la madre no asume tal calidad (víctima), sino la criatura por nacer, que no era persona futura, sino una realidad viviente” (Voto del Dr. Prats Cardona).
5. “El problema (voto del Ministro doctor Falistocco) se planteó al considerar (la Sala) que a la víctima en este caso era la madre y no el feto abortado, cuando en realidad es éste el verdadero perjudicado, por cuanto fue a él al que se le privó de su vida”.
6. Sigue diciendo “...ya mediaba otro daño, cual fue el soportado por la verdadera víctima que no contaba con medios para defenderse, este es el niño abortado, víctima que parecería no ser computada a estos fines, en el argumento del a quo (la Sala), mediante el liviano discurso de que su vida ya se había extinguido”.
7. Discurriendo sobre la conducta de la madre, dice el fallo que esta concurre al hospital público para hacerse atender por “...las dolencias padecidas a raíz de su propia actividad, esto es, haberse auto provocado el aborto”.
8. El voto del Presidente doctor Alvarez dice: “...(que la Sala en su fallo)... obvió que la conducta que llevó a la imputada a concurrir a ese centro asistencial no fue otra que la de terminar con una vida, como era la del nasciturus”.
9. Considera (corresponde al voto del Ministro doctor Ulla) que la Sala resolvió sustentándose en “...una interpretación despreocupadapor la realización del mandato de protección efectiva de los derechos individuales (consagrados en la Carta Magna), defecto que resulta particularmente grave en el caso, donde se encuentra involucrado el derecho mas fundamental, que es el referido a la vida misma de la persona...”.
10. Amparándose en el secreto profesional, el médico se haría cómplice de “un comportamiento cuyo objeto es privarle la vida a un inocente”.
11. “No se trata de asumir posiciones represoras o de moralidad teológica, sino de tomar en serio el derecho a la vida, defendiéndolo de toda forma de atentado”.
12. (El derecho a la vida)... “ocupa un lugar central y fundante en la sistemática de los derechos humanos”.
13. Ante la liviandad de la Sala al decir que el conflicto juzgado “no se da entre el derecho a la vida -ya extinguida- del feto y el secreto profesional, sino entre (...) la preservación de la vida de la madre y el interés público de la represión penal”, considera que el derecho principal a tutelar es el de la vida del niño.
14. Y que, consecuentemente esta actitud de la Sala llevaría a “la desincriminación del aborto” y por ello a desatender “... el sustancial interés del Esto en tutelar, desde el mismo momento de la concepción, la existencia del nuevo ser que, con su aparición en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto...”.
15. “... cuando desincriminar implica autorizar (...) cuando al desincriminar el aborto se está facultando a abortar, (...) funciona como norma permisiva de una conducta que faculta a matar”. (G. Bidart Campos).
16. Dice textualmente: “...en el caso en examen, el perjuicio del cual se intenta amparar a la sociedad -desincriminación del aborto- reviste un carácter mas significativo que el de preservar la libertad de acción de la imputada”.
17. Ante la opción “prisión o muerte” planteada por la Sala, dice la Corte que el derecho de la madre del niño muerto a ser atendida en el hospital público “...debe conjugarse con el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito”. Esta última posibilidad desaparecería si, por aplicación de la resolución de la Sala, cualquier individuo que haya delinquido, por el solo hecho de hacerse atender en un hospital público, podría evadir el castigo.
18. “... el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico (...) De allí que el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte”. (C.S.J.N.).
19. La Reforma Constitucional de 1994 incorpora con jerarquía constitucional distintos tratados internacionales, entre ellos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el cual se lee: “... toda mujer en estado de gravidez (...) como todo niño, tienen derecho a la protección, cuidado y ayuda especiales”; o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice que “...toda persona tiene derecho a que se respete su vida (...) en general, a partir del momento de su concepción”; o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el cual podemos leer que no se aplicará la pena de muerte “a las mujeres en estado de gravidez”; o la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual se reconoce a todo niño “...el derecho intrínseco a la vida (...) se entiende por niño todo ser humano desde su concepción y hasta los 18 años de edad”.
20. Dice del fallo de la Sala, que: “...no ha considerado la significativa mutación de nuestro derecho a partir de la Reforma Constitucional de 1994
21. La misma Constitución Nacional Argentina (Art. 75, Inc. 23), faculta al Congreso a dictar un régimen de seguridad social especial en protección del niño en situación de desamparo, “...desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...”.
22. Significativa y lapidariamente sostiene (el voto del Ministro doctor Baraguirre) que: “...tampoco se advierte que la Alzada (la Sala) haya decidido concretamente si las cláusulas constitucionales y los principios vinculados (derecho a la vida) son o no aplicables al feto”.
23. Y advierte que, “...si bien la defensa del derecho a la vida no contaba hasta la reforma de 1994 con una alusión expresa en la Constitución Nacional, la protección devenía incuestionablemente de conformidad a lo dispuesto en los artículos 31 y 33”. (Voto del Ministro doctor Iribarren), agregando que desde dicha reforma “...se incorpora expresamente la protección del niño desde el embarazo”.
24. Incluye el fallo las expresiones vertidas por la convencional Méndez durante el debate de la Reforma Constitucional de 1994 “... les aseguro que los pobres no piden aborto, sencillamente porque tienen dignidad y conocen el respeto por la vida humana. Entonces, esta no es una cuestión de pobreza o de riqueza, sino (...) una cuestión de vida”.
25. Lo hace también con la exposición del convencional Pettigiani, quien señalaba que: “...desde ese instante -el de la concepción- hasta el nacimiento, es uno de los momentos de mayor desamparo en que se encuentra una vida humana, razón por la cual debía preverse una protección especial”.
26. A mas de la Constitución Nacional, son muchas las constituciones provinciales que declaran la protección del derecho a la vida “desde el momento mismo de la concepción en el seno materno.
27. El derecho a la vida “...es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional”. (Trib. Constitucional de España).
28. El Tribunal Constitucional español sostiene que si la Constitución protege la vida, “...no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no solo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que también es un momento del desarrollo de la vida misma...” (1985)
29. El Código de Austria dice: “Los hijos no nacidos tiene derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción”.
30. “El nasciturus tiene desde el comienzo del embarazo el status de vida humana, relacionado de forma inseparable con la dignidad humana...” (Trib. Const. Federal alemán, 1993)
31. “... La interrupción del embarazo destruye irrevocablemente la vida humana. Una interrupción de un embarazo constituye un acto homicida”. (Tribunal Constitucional Federal alemán - 1975).
32. Y la patria potestad se entiende como la institución que se ordena a la protección y los bienes de los hijos “...desde la concepción de estos...”.
33. Cita el voto del doctor Fernández Alonso en el caso “Natividad Frías”, en el cual dice: “entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, (la madre) prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la propia vida y el proceso, y optó por éste. Creo que en la escala de valores, eligió mal la primera vez, y bien la segunda”.
34. Luego de una exposición acertada sobre nuestro modo de vida occidental y latino, enraizado en al cultura cristiana, considera el Magisterio de la Iglesia Católica, citando M. et M.; E.V. y Donum V.: “La vida humana debe ser respetada y protegida en manera absoluta desde el comienzo de la concepción” y “...respeto y protección (de la vida) que se han de garantizar, desde su misma concepción, a quien debe nacer, exige que la ley prevea sanciones penales apropiadas para toda violación de sus derechos”.
35. Cita asimismo a Sto. Tomás de Aquino, quien sostiene que hay cosas confiadas en secreto que “...son de tal naturaleza que el hombre está obligado a manifestarlas (...) por ejemplo, si afectan a la corrupción espiritual o corporal de la multitud, si han de causar grave daño a alguna persona o producir algún otro efecto parecido...”.
36. Cita también (el voto del Ministro doctor Vigo) a la Madre Teresa de Calcuta: “... el peor enemigo de la paz es el aborto, porque es una verdadera guerra, un verdadero crimen, un verdadero crimen que la misma madre realiza (...) Este es el peor enemigo de la paz hoy en día. Si una madre puede matar a su propio hijo, que nos queda a nosotros: bien pueden ustedes matarme (...) o yo matarlos, ya que nada nos une ...” (En ocasión de recibir el Premio Nobel de la Paz, en 1979).
Santa Fe de la Vera Cruz, 2004
Juan Carlos Sánchez
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