EL DERECHO (5° PARTE)

Por Gabriel Boragina ©

"El Derecho Objetivo es la norma agendi o norma para actuar, mientras que el Derecho subjetivo es la facultas agendi o facultad de actuar. Para Azcárate y Rosell, siendo el Derecho una tendencia a coordinar aspiraciones fundamentales, es lógico que contenga el instrumento armonizador, que es la norma o Derecho Objetivo, y las aspiraciones que son armonizadas o Derecho subjetivo." [1]

Es decir, la norma crea la facultad, es la manera jurídica de decir que los individuos necesitan un permiso del estado-nación para actuar, de lo contrario, si la persona no lo tiene autorizado por este, lo tiene prohibido. Pero ¿Quién otorga la facultad de crear esa norma agendi? El positivismo responde: el estado-nación. Juzgamos esta teoría como inaceptable. Estamos convencidos que la norma fuente del Derecho es el Derecho Natural, del que derivan los derechos individuales, y sólo en una tercera instancia o grado aparece el derecho positivo, pese a que la corriente dominante del pensamiento jurídico insista que el real orden es el inverso, excluyendo -en la mayoría de los casos- al Derecho Natural.

"E. El elemento coactivo. Relacionado en cierto modo con lo dicho respecto a la condición del Derecho Natural, surge la cuestión, por cierto muy debatida en doctrina, de si la coactividad o coercibilidad constituyen requisito esencial del Derecho. Unos autores sostienen que no hay Derecho si no puede ser exigido coactivamente; otros entienden que ambos términos, Derecho y coacción, juegan con absoluta independencia. Es muy probable que la respuesta esté condicionada a que se considere tan sólo el Derecho Natural o tan sólo el Derecho positivo, pues, en un sentido filosófico y abstracto, cabe hablar de un Derecho que no requiera la coercibilidad, puesto que se trata de principios idealmente rectores de las relaciones humanas. Mas, si se habla del Derecho positivo, destinado a gobernar la convivencia social, es inadmisible que no necesite de la coacción; o sea, de la posibilidad de su imposición frente a quienes traten de desconocerlo. De otro modo sería letra muerta, porque carecería de eficacia, lo que equivale al reconocimiento de su inexistencia." [2]

Lo cierto es que -como anticipamos más arriba- puede haber coacción sin que haya derecho (el ejemplo típico es el delincuente que coacciona a su víctima para lograr su propósito) lo que indica a las claras que la coacción no es en modo alguno "requisito esencial del Derecho" y esto sin entrar a considerar la cuestión del Derecho Natural. Mucha gente respeta las normas jurídicas sin coacción alguna, sino por su íntima convicción que es lo que corresponde y debe hacer, y no necesita de la cocción para reconocer y cumplir con el Derecho. Otros se auto-coaccionan. El ser humano puede someterse a normas voluntariamente y sin sentirse amenazado por alguna coerción externa. De manera tal que, la conclusión parece clara en el sentido que la coercibilidad no es elemento constitutivo del derecho. La coacción nace recién cuando el derecho se viola y -en algunos casos- ni siquiera se presenta. La coacción es un elemento complementario al Derecho (incluso considerado desde la óptica de un Derecho positivo) pero no inherente al mismo. Todo Derecho, incluyendo el Natural, esta "destinado a gobernar la convivencia social". Pero no hay ninguna razón para excluir de plano el concepto de Derecho (en sentido amplio) cuando -aunque caso altamente improbable- toda la comunidad está de acuerdo con cumplir las normas jurídicas, y no se presentan violaciones al mismo. No es menos Derecho el que se cumple que aquel que se viola.

"Es ésa la opinión de Ihering cuando señala que “la coacción ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del Derecho, ya que una regla de Derecho desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”. Para él no son Derecho las normas que no pueden exigirse coactivamente por la autoridad, aun cuando fueren universalmente obedecidas: “Sólo llegan a serlo cuando el elemento exterior de la coacción pública se les agrega”."[3]

Como ya hemos adelantado, juzgamos que ihering se equivoca. El Derecho es lo que la sociedad -en última instancia- reconoce como tal, tanto cuando lo cumple, como cuando lo viola. El acatamiento o la desobediencia a la norma puede acarrear consecuencias en uno u otro sentido, con independencia de la conceptualización y aceptación de la condición de Derecho que se le está otorgando a la norma jurídica. La sanción complementa la norma, no la define. La integra, pero no como elemento esencial, sino suplementario. La corriente positivista (que es la que examina el autor que ahora nos encontramos estudiando) juzga lo contrario, a nuestro juicio, erróneamente. Las comparaciones con el "fuego" y la "antorcha" son claramente desafortunadas, e inaplicables al caso en examen. Y la cuestión que aquí planteamos no tiene nada que ver con la distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo, aunque estos autores sólo aceptan la existencia de este último.

"Kant no es menos categórico cuando expresa que el Derecho es coactivo en sí mismo, porque, si no estuviese acompañado de la coacción, no cumpliría su objeto de mantener la unidad en el reino de los fines. En igual sentido, aunque con otras palabras, se pronuncian Del Vecchio. Recasens Siches, Stammler, Holzendorff, Geny, Kelsen y Kohier." [4]

Por las mismas razones que hemos venido dando antes, todos estos autores -en nuestra opinión- se equivocan si pretenden sostener que la coactividad es intrínseca a la noción de Derecho, sino que es complementaria. Podríamos llegar a aceptar que se trata de una complementariedad necesaria para que el Derecho cumpla su fin, pero esto último es muy diferente a aseverar una esencialidad intrínseca para la definición de Derecho, sin negar que la coercibilidad acompaña normalmente a muchas normas. Consideramos que existen dos tipos de coercibilidades: una externa y otra interna. Esta última es la que se impone el propio individuo que, conociendo la norma jurídica acepta acatarla motu proprio y no por la amenaza de la coacción. La primera es la que trae la ley positiva emanada del legislador, y que se hace operativa cuando el agente viola la norma, lo que en el caso analizado puede no ocurrir nunca por la coercibilidad interna ya aludida.

[1] Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. -Editorial HELIASTA-1008 páginas-Edición Número 30-ISBN 9789508850553 pág. 294 y sigtes

[2] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[3] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.

[4] Ossorio, Ibidem, p. 294 y sigtes.