Por Juan Carlos Grisolia
Las provincias no tienen facultades para reformar el Código Penal –ni mucho menos para dictarlo- pues se trata de legislación de fondo reservada a la Nación. Sin embargo, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se permitió reglamentar un método para asesinar a los niños que viven en el seno materno.
Esta conducta de pretendidos legisladores –porque, se insiste, ellos no tienen tales facultades - es repudiable por cuanto implica facilitar un genocidio.
Para mayor gravedad, tal supuesta reglamentación refiere a dos preceptos del Código Penal, tácitamente derogados, y por tanto sin vigencia en el derecho positivo argentino.
Se trata de los incs. 1 y 2 del 2º párrafo del art. 86 del Código Penal.
Son dos eximentes de antijuridicidad, que no tienen vigencia por cuanto se oponen a preceptos constitucionales y, por tanto, de mayor jerarquía jurídica (Convención de los Derechos del Niño; Ley nº 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”; Pacto de San José de Costa Rica, etc.). (Vide art. 75, inc. 22. "....Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..... en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos....").
Es prudente recordar que la derogación tácita se produce cuando, “sin estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior…., ya sea que la nueva ley nada diga sobre el punto, ya sea que, la nueva ley contenga la declaración genérica de que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta…. El principio de la derogación tácita se basa, en efecto, en una aplicación del principio lógico de no contradicción al ámbito jurídico, ya que estando estructurado, el ordenamiento jurídico como un sistema lógico de conceptos, queda excluida del mismo la contradicción, no pudiendo ser simultáneamente válidas dos normas contradictorias sobre la misma conducta. (Enrique Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova. "Introducción al Derecho". Pág. 327).
De manera tal que lo dispuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, implica legislar en materia penal, instalando – mediante la puesta en vigencia de preceptos derogados - la legalidad del homicidio de las personas que se encuentran viviendo en el seno materno. A ello debe agregarse el enunciado de los medios que deben arbitrarse para llevar a cabo el asesinato de los niños, lo que constituye un agravio a la conciencia de la humanidad, particularmente, en este caso, de los argentinos, que de ninguna manera deberían admitir la instrumentación y puesta en ejecución de mecanismos para hacer posible la eliminación selectiva de personas humanas.
Por lo demás, la remisión a un "fallo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, carece de toda relevancia por cuanto lo enunciado por el alto tribunal lo ha sido en una cuestión devenida abstracta. Esto quita toda entidad - aún cuando solo puede ser considerada desde el punto de vista formal -a lo formulado y constituye una grave afectación al orden jurídico, que al ser causa formal de la sociedad política, conspira contra la unidad de la misma. La Corte, en tanto constituye el más alto tribunal del Poder Judicial, al expedirse, siempre debe hacerlo ".... con referencia al caso concreto traído a su jurisdicción; 'es decir, que no resuelve en abstracto el punto constitucional controvertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción independiente de los otros departamentos del gobierno....'" (Conf. Néstor Pedro Sagüés. Recurso Extraordinario. Tomo I. Pág. 156). Lo que significa que, aún actuando en el marco de sus facultades, la Corte nunca puede legislar.
Por lo demás, es necesario afirmar que la sola referencia a lo legal nada indica en orden a lo que debe evaluarse como una correcta regulación de las conductas de las personas humanas. Esto hace preciso examinar el concepto de licitud.
Lo lícito es aquello que es "justo, permitido, según justicia y razón". (DRAE). También: "Legal. Permitido social, legal y moralmente" (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico).
Por tanto las conductas son lícitas cuando se sustentan en el deber ser que, propuesto por la norma, conduce al hombre a su perfección.
Una conducta legal puede no ser lícita. Y, ello así, con mayor frecuencia en estos tiempos y en nuestra Nación. Una ley que ignora la norma ética o la conculca, no debe ser obedecida. Por ejemplo, el homicidio de niños indefensos que viven en el seno de sus madres, discapacitados, ancianos, enfermos, podrá ser legal en una sociedad desquiciada como en la que vivimos, pero nunca lícito. (Conf. reciente normativa por la que se establece la legalidad de la práctica de la eutanasia y del suicidio asistido, como el resto de legislación vigente que conspira contra el derecho a la vida).
Es el orden natural, expresado en la ley natural, el que determina los valores que protegen a la persona humana y a su perfección relativa permanente.-
La ley positiva no puede ignorar la ley natural.
La resignación, ante tanta maldad, se define como cobardía. Dice el proverbio alemán: "Mut verloren alles verloren" (perdido el coraje, todo perdido). Por ello nada, en modo alguno exime a cada uno de nosotros de la responsabilidad directa por permitir el crimen sin obrar lo que tengamos a nuestro alcance para intentar que tan cruel delito no se consume.
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