Por Ricardo Mascheroni
Por el Título V, del proyecto de modificación del Código Civil en tratamiento en el Congreso Nacional y a lo largo de sus distintos capítulos, se intenta introducir una serie de cambios en relación a la filiación de las “personas humanas”.
Los autores de la reforma, en los fundamentos del proyecto, expresamente dicen que: “El Título de la filiación contiene grandes modificaciones. El Anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.”
Sin perjuicio de coincidir con el espíritu reseñado, debemos analizar en qué consisten esas modificaciones, aclarando que no necesariamente las innovaciones, constituyen avances o mejorías positivas a lo vigente y que genera una serie de dudas que abren un gran signo de interrogación sobre la conveniencia de las mismas.
“No siempre el progreso de la ciencia y de la técnica ha implicado que se puedan controlar los resultados de esos mismos descubrimientos. Y menos aún que esos descubrimientos hayan sido acompañados por un mejoramiento de las condiciones de vida civilizadas o éticas”. (1)
En los fundamentos se afirma especialmente, que el proyecto tiene en cuenta el principio del interés superior del niño (art. 3º Convención de los Der. del Niño) y el derecho a la identidad de los mismos (Art. 8º.1. C.D.N).
Pese a esta afirmación, no se alcanza a comprender en los casos de procreación por técnicas de reproducción humana asistida, con gametos masculinos y femeninos que no pertenecen a los padres, como se conjuga el respeto a esos derechos, cuando lo cierto que el niño así concebido no tiene derecho a su propia identidad, ni a la verdad biológica, ya que la propuesta lo niega, salvo en los pocos casos especiales, expresamente contemplados en la norma.
Lo contundente, es que a esos niños a priori, se les niega su legítimo y superior derecho a la identidad, permitiendo que la sola y egoísta “voluntad procreacional” justifique estas violaciones al derecho de los niños.
Aquí, como en el imperio romano aparece de la mano de esa voluntad, el paterfamilias, amo absoluto de su casa, que a contrario sensu del derecho ius exponendi de la potestas patria, consistente en sacar de su hogar al hijo (ex pósitus: puesto afuera) no deseado, puede traer a la casa (in pósitus: poner adentro), el deseado, de cualquier forma.
En igual sentido podemos interrogarnos, ¿qué derechos se están protegiendo, cuando alrededor de la gestación de ese niño, pueden interactuar y manipularlo una legión de personas, que además de médicos, técnicos, bioquímicos, terapistas, encargados de laboratorios, de bancos de semen y óvulos, etc.? Se podría dar el caso de que los “padres comitentes” sean estériles y por tanto deban conseguir un donante de gametos masculinos y uno de gametos femeninos para la producción del embrión, para posteriormente implantarse el mismo en el útero de una madre gestadora, que pasado el término de embarazo, lo entregue a los comitentes (padres legales).
En este camino, no es caprichosa ni ilógica la comparación con el famoso relato “Frankenstein”, en el que, el físico Víctor Frankenstein, busca crear vida y sin medir las consecuencias que esto traerá aparejado, crea un nuevo ser con partes de otros seres humanos. El resultado es monstruoso, y a partir de su logro se inicia una confrontación llevada hasta su extremo, impregnada de un fuerte cuestionamiento filosófico y moral del monstruo contra su creador, con consecuencias trágicas.
Vemos que como en el caso de Frankenstein, se ha tomado para engendrar a un niño, una porción de distintas personas, que no son sus padres biológicos.
Qué pasaría si como sostienen algunos expertos, primero el embrión y luego el feto hasta el nacimiento, internalizan todo esa manipulación y las rupturas biológicas, físicas, sensitivas y afectivas?
Cuáles serían las consecuencias y patologías de los efectos de un posible estrés postraumático y quién o quiénes se harían cargo de todas esas pérdidas y cuáles podrían ser las repercusiones sobre las familias y toda la sociedad en el futuro, como se afirma que ya estaría pasando en algunos países.
Quizás esos niños terminen reclamando a sus progenitores, como el monstruo al final del relato: “Para qué me creaste”.
Otro de los supuestos avances proyectados, que no entendemos y no aceptamos como racional, es el dudoso caso de la fecundación post-mortem, disposición que a partir de su entrada en vigencia y como gran logro e innovación permitiría el nacimiento de chicos huérfanos de antemano. Insisto por estas disposiciones, la ley autoriza a engendrar huérfanos.
Alguien podrá alegar que en la sociedad hay niños en dicha condición, lo cual es verdad, por ello la norma trata de corregir estas anomalías con la figura de la adopción, nunca prohijando esos nacimientos.
Para los pocos casos contemplados por la reforma, en que se habilite el levantamiento del anonimato del donante, ¿qué repercusiones o impactos tendrán estas nuevas situaciones en la vida social, afectiva, sentimental y familiar de “padres y hermanos biológicos”?
Los seres humanos como miembros del reino animal, tenemos límites físicos y biológicos para la procreación, tenemos nuestro tiempo, pasado el mismo, declina nuestra capacidad reproductiva, por lo que la reforma permitirá a padres octogenarios o entrados en la ancianidad, en ejercicio de la voluntad procreacional, tener hijos más allá de esos límites, en momentos en que ni la fuerza, el ánimo o las capacidades volitivas están en su plenitud, con la carga que ello generará en los hijos, expuestos en pocos años a quedar huérfanos.
Vale la pena que nos preguntemos ¿qué sentido tienen estas medidas? ¿ser innovadoras, vanguardistas, progresistas?
Parafraseando el famoso lema:"Quod natura non dat, Salmantica non praestat" ("Lo que la natura no da, Salamanca no presta"), e invirtiendo su sentido, estamos en condiciones de afirmar, que lo que la genética ha negado, el derecho lo presta, subvirtiendo las reglas naturales.
En este supuesto no estamos en presencia de defectos que la medicina podría corregir, sino que directamente se actúa contra natura.
Una persona humana del sexo masculino de característica misógina, ¿podría con el nuevo régimen filiatorio engendrar hijos? ¿Cómo sería el trato con aquellas nacidas de sexo femenino?
Una persona de fortuna, ¿podría ser comitente de la procreación de varios hijos a la vez? ¿cuántos? ¿5, 6, 10, 100?
Si se conciben al mismo tiempo y se programan los partos por cesárea en la misma fecha y hora, ¿que serían esos hermanos? ¿quintillizos, sextillizos, decallizos, centillizos?
Si la causa fin de esa voluntad procreacional y el acto consecuente, no es el amor filiar o la perpetuación de la familia, sino contar con un equipo de deportes o mano de obra para sus actividades, ¿se podrá anular el negocio jurídico por causa inmoral, falsa causa o contraria a la buenas costumbres?
Si un moderno Alí Babá quisiera tener a sus 40 ladrones, ¿por qué no gestarlos? ¿Sería ilícita la causa del convenio con las madres sustitutas? ¿Se podrían anular esos negocios?
Muchos sin dudas afirmarán que estas prácticas ya se producen en la actualidad al margen del régimen jurídico, lo que es verdad, pero muchas otras cosas ocurren en la realidad y no por ello el derecho debe contemplarlas.
Estos pocos ejemplos abren todo un panorama hacia hipótesis cada vez más locas y disparatadas, que deberían indicar a un legislador prudente y responsable la inconveniencia de estas reformas.
Otros interrogantes sobre los convenios con las madres gestantes, se relacionan con la posibilidad de anulación o rescisión de los mismos.
¿Que pasa si la madre gestante demuestra que actuó bajo estado de necesidad, pese a la buena fe de los comitentes, procede la anulación del acto?
Supongamos que la gestante por un obrar doloso o culposo incumplió lo convenido con los padres y contrajo una enfermedad grave, transmisible a la persona por nacer, ¿podrán los padres rescindir el acuerdo, reclamar daños y perjuicios?, ¿negarse a aceptar el hijo?
¿Cómo se materializaría o garantizaría la reparación del daño injusto al derecho a la identidad del hijo, sino se le permite iniciar las acciones correspondientes para develar la verdad biológica?
En el CAPÍTULO 3 "Derechos y actos personalísimos de la reforma", se garantiza a la persona humana la inviolabilidad de su propio cuerpo y el consentimiento informado para las prácticas médicas, parecería ser que esos derechos son sustituidos por la voluntad procreacional.
En consecuencia, esa autonomía de la voluntad expresada en la forma más egoísta y absoluta de querer tener un hijo, llevaría a que se derriben todos los muros y se traspasen todos los límites.
No es casual que normas similares sólo existan en muy pocos países del mundo, algunos de los cuales la han tomado como una “verdadera industria” para la captación de recursos, producto de su precaria situación económica.
Pienso que esta reforma, está más pensada en criterios extranjerizantes propios de otras realidades, que en resolver problemas reales del país y que podrían entenderse en países que tienen tasas de crecimiento negativo, con sectores de alta capacidad económica.
Por otra parte, tiende a dar respuesta a una nueva modalidad que se estaría incrementando en los mismos, consistente en concebir hijos después de haberse acogido y gozado de los beneficios jubilatorios correspondientes, lo que coincide con una etapa de la vida en que la capacidad reproductiva ha declinado.
No es ajeno a criterios mercantilistas, auspiciados por empresas de servicios, entre ellos los pools turísticos, que primero organizaron tour para solos y solas, después para gay, luego el turismo para matrimonios igualitarios y su consecuencia lógica, el reproductivo, a los que no son ajenos los grandes complejos y clínicas de genética reproductiva.
Sin perjuicio de poder ahondar en muchos otros interrogantes, entiendo que la reforma en este aspecto, si bien constituye una innovación de magnitud, no aporta mucho en el mejoramiento de la dignidad humana y es de dudosa constitucionalidad, pero esto poco importa cuando se tienen los números para imponerla.
Ricardo Mascheroni
Docente UNL - Santa Fe
Ref: (1) Halperín, Jorge, entrevistas, Altamirano, Carlos, “El progresismo argentino” Historia y actualidad, Le Monde diplomatique, Edit. Capital Intelectual, 2006, Buenos Aires.
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